何平一案让人有些看不懂

1. 何平一案让人有些看不懂

何平一案让人有些看不懂
	
	虽然也学习法律并以它为饭碗吃了若干年饭了，但对于这个圈里的事情还是觉得道儿太深让人看不懂：本来法律代表着公平正义，但许多案件一路下来，这柄达摩克利斯之剑却怎么摇身化成了助纣为虐的工具？比如，去年浙江南浔两个小协警在宾馆趁女子醉酒不省人事之时实施强奸，南浔法院居然考虑到两人属“临时性即意犯罪”，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，判决两被告各入狱三年。好个“临时性即意犯罪”，创造性地阐释掩盖了轮奸之事实，科学地避开了轮奸罪高达十年的徒刑。南浔的法官也太有才了，让我辈不得不服，但问题是假如这位法官的老婆被“临时性即意犯罪”了，会不会也对轮奸者心怀慈善网开一面，让这十年的大牢缩水到短短三载呢？
	今年被媒体披露的南开大学教授ST中源控股子公司协和公司前董事长兼总裁何平一案虽然暂时还没有爆出临时性即意犯罪这样法律创见，但也让稍懂法律的人看得一头雾水。此案说来实在有若干看不懂令人存疑之处。
	疑问之一：尽管大股东在天津到处宣扬何平侵占公司资金2000多万元，但到底办案机关还是没有配合宣传，检察院的起诉书白纸黑字写得很清楚，何平违反原董事会决议，该决议中规定高管不能拿月绩效奖金，因领取了月度奖金两年供87万，何平涉嫌职务侵占。但问题是什么是职务侵占罪呢？
	根据《刑法》第二百七十一条之规定，“职务侵占罪”系指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。很明显，该罪的主观构成要件是行为人必须出于故意并具有将本单位财物非法占为己有的目的；客观构成要件是行为人必须利用职务便利、非法占有公司财物。
	然而，根据媒体披露，正是按照所谓何平违背的原股东制定的绩效管理办法即2004年3月7日的《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》（注意，何平当董事长是2007年，04到07年间董事会的董事长和董事成员已变动好几茬了），在2007--2009年的净利润1.8亿情况下，何平仅在2008一年，即可获得绩效奖金四百多万元。比起公安机关认定的何平违法领取的2008、2009年两年度共计87万余元月绩效奖而言，何平居然少拿了公司三百多万，这种“职务侵占”是不是应当受到鼓励和广大股民的尊敬呢？
	还有何平的“职务侵占”也太“明目张胆”了：作为公司一把手当然有权制定具体规章，改发的月绩效奖施惠于公司行政管理人员60多人，还进行了合法纳税，中源上市公司的年度审计报告还明确公布出来？除非那些股东“吃错药”神经有问题，那他们在神志清醒的情况下一定认为这种举措并没有什么不法之处。而那么聪明的大股东为什么要等到何平离任之后才向公安局告发？
	疑问之二：领取月绩效奖明明不构成职务侵占，如果算个事也无非是个公司内部管理程序问题，最多最多只能是民事纠纷，而且何平已在大股东的威逼下将奖金退给了协和公司。按照常理，民事纠纷既已解决，协和公司没有任何经济损失，那公检法还要定罪量刑所为何来？而且公安局、检察院的起诉书故意背离、回避了协和公司董事会2004年3月7日董事会决议，故意背离、回避了协和公司章程第八章第18条规定总裁有权制定具体规章的事实，公安局、检察院为何如此积极作为，欲置于何平于死地呢？
	疑问之三：根据公安局的起诉意见书，中源公司举报何平之后，2009年10月30日被天津市公安局经侦总队拘传，同日变更为监视居住。按照《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》，公安机关决定对犯罪嫌疑人监视居住的，应当核实其身份后在其住处或居所执行，没有固定居所的，才由公安机关为其指定居所。何平乃南开大学教授，天津市常住人口，理应在其居所执行，可公安机关却偏偏把何平羁押至为患病囚犯准备的监狱，监视居住期间，不许与家人联系，也不许家人探视。更有甚者，据目击者称，在寒冷的冬天仅穿秋衣秋裤的何平被数名公安押解着在某宾馆签署转让滨海协和公司股权的合同。本来大股东声称退奖金转股后人都没事了，可当天转完之后，何平就被批捕。公安机关怎么与大股东配合得这么默契，让人生疑？
	疑问之四：从南开区检察院在今年1月18日已经收到相关材料，后用足了司法程序，先后退补2次，每次都审查1个半月，直到今年8月12日，时隔7个月后才起诉至南开区人民法院。表面上看南开检察院程序合理，但搞法律的人知道，根据刑事诉讼法第138条规定，只有重大、复杂的案件，才可延长半月。何平的案件只是一个涉及87万的职务侵占罪，案情简单，事实清楚，用得着7个月的时间吗？这由不得让人觉得检察院在拖，那它在拖什么呢？我们不得而知。
	疑问之四：既然协和公司高管共同制定《行政人员绩效考核管理制度》并领取资金，那么如果何平构成职务侵占罪，则所有参与制定该办法的高管人员都应构成该罪。但本案中却独有参与制定办法并领取奖金的副总裁、元老方健却未被起诉。难道是因为方健的天津市和平区政协副主席和天津市人大代表的身份吗？照说也不至于如此，因为论地位方健和前天津大员宋平顺、李宝金相比相差很远，宋李二人都已身败名裂了，方健却为何能独善其身？这又是让我们想不通之处。
	 这样看来，何平案件实在是不合逻辑、不合理性、不合公平、不合正义、更不合我们党的依法治国的理念。当年，法国大革命期间，罗兰夫人曾感慨地说“自由啊自由，有多少罪恶假汝之手以行？”有人曾套用说：“司法呀司法，有多少罪恶假汝之手以行。”因为何平的案件并没有最终结果，所以这样说还未免稍显偏激与牵强，但每个有良知的人都不希望此话一语成谶。

2. st中源何平案涉案等人构成职务侵占罪的法律依据是什么？？？？？？

"许兰亭律师对ST中源何平案争议问题澄清说明指出：根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。因此，何平等人是否构成职务侵占罪的关键即是何平等人是否利用职务之便，侵犯协和公司的财产所有权。
何平等人利用职务之便，未经董事会同意，擅自自立名目给自己发放高额的绩效工资，使原本属于公司的财产成为何平等人的私人财产，即侵犯了公司的该部分财产的所有权。尚且不论何平等人在已经领取公司董事会确定的巨额年终绩效奖励外该不该拿绩效工资，即使08、09年业绩异乎寻常地好，何平等4名高管情理从行业惯例上应在年终绩效奖励外另行多分配绩效奖金，但在公司没有依照规定程序将奖金给予何平等人之前，这些奖金只是何平等人的期待利益，所有权并不归属于何平等人，而归属于公司。何平等人不能基于这些奖金将来可能归属于他们，就自行制作方案取走奖金，而不是依照公司规定由公司下发这些奖金。
"

3. st中源何平案涉案等人构成职务侵占罪的法律依据是什么？？？

许兰亭律师对ST中源何平案争议问题澄清说明指出：根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
公共安全专家机关在侦查过程中取得的犯罪嫌疑人笔录认罪部分文字出现雷同，并不意味公共安全专家机关在讯问过程中采用刑讯逼供等非法手段，不能依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》认定为非法证据，予以排除。

4. "著名刑法专家许兰亭律师对ST中源何平案犯罪嫌疑人笔录认罪部分文字雷同问题的说明是什么？ " ？

一、何平等人构成职务侵占罪

根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。因此，何平等人是否构成职务侵占罪的关键即是何平等人是否利用职务之便，侵犯协和公司的财产所有权。

何平等人利用职务之便，未经董事会同意，擅自自立名目给自己发放高额的绩效工资，使原本属于公司的财产成为何平等人的私人财产，即侵犯了公司的该部分财产的所有权。尚且不论何平等人在已经领取公司董事会确定的巨额年终绩效奖励外该不该拿绩效工资，即使08、09年业绩异乎寻常地好，何平等4名高管情理从行业惯例上应在年终绩效奖励外另行多分配绩效奖金，但在公司没有依照规定程序将奖金给予何平等人之前，这些奖金只是何平等人的期待利益，所有权并不归属于何平等人，而归属于公司。何平等人不能基于这些奖金将来可能归属于他们，就自行制作方案取走奖金，而不是依照公司规定由公司下发这些奖金。

何平等人自行取走协和公司的钱款，即侵犯了协和公司对这些钱款应有的所有权，也即侵犯了职务侵占罪的客体，因此，何平等人构成职务侵占罪。

二、司法程序上问题的澄清

1、对另一高管方健是否应当逮捕和审判的说明

协和干细胞基因工程有限公司的5名高管共同制定了《行政人员绩效考核管理办法》并领取奖金。何平等4人被以职务侵占罪起诉、审判，而另一名高管方健却未被检方起诉。

方健未被逮捕和审判的原因是：基于对人大代表的特殊保护，《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定，县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。方健是天津和平区政协副主席、市人大代表，对方健采取逮捕措施或追诉，必须经过天津市人大常委会许可。天津市人大常委会基于某种原因，不许可对方健采取逮捕措施和追诉，是法院和公诉方无法控制的因素，并不违反有罪必究的法律规定。

另外，天津市人大常委会不许可对方健采取逮捕措施和追诉,并不等于认定方健无罪，只是基于方健人大代表的特殊身份对其特殊保护而已。在已经对同案犯何平等人宣判之后，若认定何平等人有罪，必然要追究方健的刑事责任。

2、检察机关在开庭之前申请延期审理的合法性说明

南开区人民法院于2010年8月13日受理何平、叶新、高鹏德、柴新宇职务侵占一案，并在开庭审理之前，于2010年9月28日和2010年12月13日两次接受检察机关的申请，作出延期审理的决定。

根据刑事诉讼法第168条的规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。也就是说，在人民法院决定受理公诉案件后，案件即进入第一审审判程序。第165条的规定在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理。此处的“法庭审判过程中”显然是指在第一审审判程序中，因此，检察机关在开庭之前，以补充侦查为由申请法院延期审理，符合法律规定。

因此，此案中，南开区人民法院在开庭审理之前，于2010年9月28日和2010年12月13日两次接受检察机关的申请，作出延期审理的决定，并不违反法律规定。

3、天津市南开区人民法院的审限问题说明

天津市南开区人民法院于2010年8月13日受理何平、叶新、高鹏德、柴新宇职务侵占一案，并两次作出延期审理决定，延期审理期限为自2010年9月28日至2010年10月27日和自2010年12月13日至2011年1月12日，延期审理的时间不计入审限，法院于延期审理结束后重新计算审限。

刑事诉讼法第168条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。

何平等人案件的第一审程序的审理期限因开庭前以检察机关要求补充侦查延期两次、以案情复杂重大经天津市高级人民法院批准延期一次、因何平辩护人申请重新司法鉴定延期一次、因叶新辩护人要求补充侦查延期一次等原因重新计算和延长期限，综合各种因素，何平等人案件仍在第一审审判期限之内。

4、犯罪嫌疑人笔录认罪部分文字雷同问题的说明

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

公共安全专家机关在侦查过程中取得的犯罪嫌疑人笔录认罪部分文字出现雷同，并不意味公共安全专家机关在讯问过程中采用刑讯逼供等非法手段，不能依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》认定为非法证据，予以排除。

许兰亭简历：1963年生，1981年考入中国政法大学，1985年大学毕业后在沈阳工作三年。1988年考入中国政法大学读研究生，1991年获得诉讼法学硕士学位并留校任教，后又取得中国政法大学诉讼法学博士学位。1993年调至法大律师所任专职律师，2000年受欧盟资助赴英国作访问学者半年。2002年被评为副教授并担任硕士研究生导师。2002年调至君泽君律师事务所工作，后加入北京炜衡律师事务所。

近年来，许兰亭曾赴英、美、法、荷兰等国考察交流。现任职全国律师协会刑事业务委员会委员，北京市律师协会刑法专业委员会主任（2001—2008年）。美国国家刑事辩护委员会（NACDL）名誉会员，中国政法大学硕士研究生导师，英国Glamorgan大学访问学者。2003年刑辩委员会成功申办福特基金会资助项目“刑事辩护问题与对策研究”，2005年入选“中国十大风云律师”荣誉称号

5. 为何要提醒ST中源何平案 审理的法官们和相关法院领导要备好狂犬病疫苗？？

"一旦何平案一审法院判决何平有罪，主审法官们和高，中，区的法院领导也将成为何平代言人疯咬的对象，届时诸如李德福买通法院之说法也会出台。 例如近期，ST中源何平职务侵占案中首犯何平的亲属及其代言人，在网络上疯狂发贴，一方面重复老一套歪曲事实的把戏wuxian李德福，另一方面又开始狂咬有关办案人员和支持ST中源和天津协和干细胞公司的天津市领导。其中尤以《ST中源何平等高管案中的三个关键人物》(下简称《三个关键人物》)为代表。 《三个关键人物》一文直指何平案侦查阶段办案负责人、检察院批捕处负责和天津市工商联主要领导，称他们被李德福买通和诽谤。 不过从文中所述看不出以上三位在何平案事情本身上有何违法之处，至于“买通”一说也仅为文章作者的恶意推测，并未提供任何令人信服的事实和证据(相信是根本没这方面的证据，否则早端出来了)。 据何平案知情者称，其实从何平案移送到法院后，何平亲属即向中央政法机关、天津市委、市政府、人大、纪检、检察院、公安局、信访办举报李德福和相关办案人员，称办案人员被李德福买通，人为制造何平职务侵占案。然而，针对举报，相关机关已内部安排专人调查核实，但最终发现举报无任何事实依据，“买通”之说根本不成立，属于诬告。现在可能何平亲友上下活动后发现此案无法再拖下去， 何平亲属及其代言人又开始在网络上针对具体办案人员造谣生事，试图寻求转机。 窃以为，天津相关权威部门应当关注何平亲属及其代言人这种作法，对于无事实依据恶意攻击天津公检法机关及其具体经办人员的行为，应当以诬告陷害立案查处，以还法治社会一个公正和安宁。否则这种为一已私利、为开脱罪责的造谣，诽谤诬陷行为，损害的将不仅是何平案的办案环境和受害企业的健康发展，更严重的是将损害天津的形象，损害天津的司法公正，破坏天津和谐社会的稳定! "

6. ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案庭审纪实

　　ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案庭审纪实
　　（一）
　　2011年1月22日上午9点，ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案在天津南开区人民法院中法厅开庭审理。
　　当日上午八点，中法厅门前已集聚了很多人，据悉有国内外二十多家媒体的记者，以及教授学者、来自各地的律师、南开大学法学院的学生等等。
　　八点半时，区法院工作人员打开门，进入中法厅必须经过中法厅的接待室，当天法警、法庭的工作人员很多，大家都被阻拦在接待室外。八点四十分法院工作人员宣布：当事人家属只许一名进入庭审现场，其余的人不得入内听庭。当时各地的记者、专家教授、学生们极力跟区法院的工作人员交涉争取入场，结果均不予入内。
　　中法厅设有电子门安检，手机背包等一切随身物品一律不许带入庭内。入场后，中法厅约四十个坐位已几乎被人坐满，据悉他们是退休老师、人大监督员、协和干细胞公司的工作人员。与家属及四名被告律师不同的是，他们不仅可以带手机入场并可随意接打。
　　九点正式开庭：三名主审官及检察院公诉人、被害人ST中源公司辩护律师、四名被告人辩护律师入场。
　　三名主审法官是：审判长：夏俊明，法官：高达强、张新茂。
　　何平等四名被告人辩护律师是：高子程、张晓莉、刘文涛、刘杰等
　　检察院公诉人两名：张杰等
　　ST中源公司辩护律师：许兰亭、庞世耀。
　　九点开庭审理：四被告人入场，法官核对家庭住址、出生年月、学历、工作单位、被起诉罪名。检察院公诉方宣读起诉书。后对何平、叶新、高鹏德、柴新宇依次进行审理。
　　庭审从上午九点至晚八点半多结束，案件审理长达十一个半小时。中间仅休息两次，共约半个多小时。
　　四名被告律师均为各自委托人做无罪辩护。何平、叶新、柴新宇三人认定自己无罪。高鹏德因肝肾重病在身，他当庭认罪并希望法院尽快批准取保及时住院治疗，高鹏德的辩护律师刘文涛依然为其做无罪辩护。
　　在庭审中，公诉方出示了六组证据：天津协和干细胞公司薪酬管理制度等、被告人笔录、证人证言、举报单位大量的说明材料、工商资料等。这些材料中没有任何证据可以证明何平等人在主观、客观上具有侵占罪的犯罪特征。庭审过程中，辩护律师们对公安、检察院在办案中对嫌疑人进行骗供诱供及逼迫转让股权等违法办案行为进行列举，并予以证据证明。
　　何平等四人在公安羁押期间的笔录多处有粘贴、抄袭痕迹
　　何平的辩护律师高子程、高鹏德的辩护律师王文涛、叶新的辩护律师张晓莉都列举了四名被告人口供笔录中的疑点，根据笔录显示，公安办案人员对四名被告问了同样的问题，然而四名被告在不同的时间对公安人员回答的内容、标点甚至笔录中出现的错别字都完全一致，有明显粘贴抄袭的痕迹。
　　如：
　　1、高鹏德2009年11月4日第六次讯问笔录：
　　公安办案人员问：既然你知道其中的道理，并且其余的高管也是有一定公司运作常识的人，为什么你当时没有提出严格按照公司运作规章办事，上报董事会呢？
　　高鹏德答：说实话，我也想多拿点钱，当时不上报董事会也是怕董事会不批准这个方案，毕竟这个方案可以给我们高管层带来更大的经济效益，如果上报董事会，董事会不批准，我们就没有办法实施了。
　　划线部分与案卷二第57页、第68页叶新的二次笔录供述完全相同一字不差。
　　2、何平2009年11月5日第四次讯问笔录：
　　公安办案人员问：这次绩效工资的实行有什么实际的效果？
　　何平答：说实话，就是我们这些公司高管得到了更多的经济利益，而对公司的发展又可以起到一定的效果。（该句标点符号及内容与叶新、高鹏德、柴新宇在不同时间的口供笔录中完全相同，如一人所说，完全是粘贴）
　　关于公安办案人员对相同问题粘贴抄袭相同回答的作假行为，刘文涛律师当庭提交写有十页纸的相关证据材料。
　　当事人叶新、柴新宇当庭都对检察院提供的一些笔录口供证据的真实性进行了否定，公诉机关当庭放了叶新的笔录口供，叶新说，当时公安办案让他签这份笔录时，他就说中间那段我没说，办案人员说这是为了提高你的认识水平，只能对你有好处，快签吧，这种情况下签的字。柴新宇对笔录口供也说到，有些口供笔录公安办案人员在他没看清内容的情况下让他签的字。
　　何平、叶新、柴新宇三人都对法官表示以当庭供述为准。

　　二、庭审中何平对公安办案人员违法办案行为进行了陈述
　　1、公安办案人员诱逼何平按其口述写了自愿退转滨海协和股权、给李德福老板认错、供认自己发奖金是为谋私利的信件。何平说到：“公安办案人员刘睿跟他说，给李德福老板认个错，你与老板关系好，把股份转了，绩效奖金交了，照我（刘睿）说的写，就没事了，否则解决不了问题。”庭上高子程律师证实，在会见何平时，何平已经向他说明了上述事实。何平在法庭中又说，公安办案人员给他做口供笔录时曾有诱供行为。何平当庭否认了那些笔录的真实性，他表示以庭审供述为准。
　　2、公安办案人员将何平带出被关押的康宁监狱，在行驶的车中办案人员刘睿等，胁迫要求何平给南京微宇的法人杨亚飞打电话，给滨海协和公司的股东打电话，要求他们转让滨海协和公司股权。

　　待续……
　　ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案庭审纪实
　　（二）
　　在长达十一个多小时的庭审中，何平、叶新、高鹏德、柴新宇的辨护律师对公诉方提交的证据真实性进行了质证，并列举了办案过程中侦查人员的违法行为和检察院机关的失职行为。
　　一、常务副总裁方健为什么置身事外，没有被追诉？
　　检察院起诉书中这样写道：被告人何平、叶新、高鹏德、柴新宇违反协和公司章程、董事会规则和公司薪酬管理制度的有关规定，于2008年1月至4月期间，利用职务之便，在被告人何平的授意下，采用召开总裁办公会的方式，通过了由叶新起草的《行政人员绩效考核管理办法》……
　　庭审对何平等四人分别进行审理，四个被告人一致供述是在总裁办公会上由常务副总裁方健首先提出发绩效奖金的这一事实，由何平认可，再由人力资源部和财务总监叶新草拟文件，而并非是在何平的授意下。高子程律师、张晓莉律师、刘文涛律师、刘杰律师先后就方健的问题向法官提问，是方健提出来发放绩效奖金后，高管层才讨论，他是公司元老，从2000年至今，是来这家公司最早的人，何平等人2007年才入主公司，方健是了解过去的规章制度的，所以何平等人认为方健提出发放绩效奖金是合理合法的，现在何平等四人被指控，而最先提出发放绩效奖金的方健恰恰没有被指控，这是为什么？对于这个事实公诉方没做出回应。刘文涛律师向法院提出公诉机关存在执法不公、程序错误的问题，并说《刑诉法》有相关明确规定，证人方健必须出庭作证并接受双方讯问。
　　在庭审过程中，公诉方出示一份书面证据，是协和公司常务副总裁方健和四被告共同签字的《关于月绩效工资发放标准请示》，这是案发前的签字。公诉人在出示该证据的时候说，这份证据证明了四名被告人通过这种方式达到了侵占公司财产的目的。高子程律师当庭指出：公诉方歪曲事实，将五人签署的文件公然篡改成何平等四个人签署的文件，证据中白纸黑字写着方健，公诉人有意回避与方健的关系。公诉人员不作回应。
　　二、公诉方一再打断被告方律师质证，到底在掩盖什么？
　　庭审中，公诉人员在出示笔录口供时又出现了重大错误：公诉人员宣读一份何平认罪的笔录口供，他问何平：“字是你签的吧？手印是你按的吧？”何平说是，这时公诉人立即对法官说：“请法庭记录在案，何平对自己的认罪供认不讳。”高子程律师立即举手对审判长说：“公诉人在公然篡改何平对于讯问的回答，何平承认字是他签的，手印是他按的，不代表他就承认笔录中的认罪内容是真实的。”
　　在庭审程序中，公诉人员是无权打断辩护律师的质证问话的，要打断应该经过审判长许可，但公诉方在庭审过程中，随便打断律师的质证问题，公诉人实际上是在掩盖自己的错误。
　　何平当庭供述，本案公安侦查人员在侦查期间，逼迫他将自己出资拥有的股权无偿转让给举报人，逼迫他打电话要求滨海协和公司、南京微宇公司其他股东将股权无偿转让给举报人，并说出市公安经侦总队负责何平等人案件的袁队长就是2002年办李德福非法挪用上市公司8500万元案件的主要办案人。何平说，袁与公司关系密切，非同寻常。高子程律师当庭严词指出公安办案机关逼迫何平转让股权给举报人的违法办案行为，这种行为不仅公然对抗“两高一部”关于严禁公安机关介入经济纠纷的禁止性规定，也暴露了侦查人员与举报人的不正当关系。
　　高子程律师向法庭指出，公诉机关负有审查起诉的职责，案子到了审查起诉阶段，审查的重要内容之一就是审查侦查人员的侦查行为是否合法，程序是否疏漏；而对于侦查人员公然介入被告人何平与举报人之间的股权转让事宜的违法行为，方健、陈勇等公司人员未被公安机关侦查等重大程序的疏漏，此包庇纵容侦查人员的违法行为已属失职。高子程又说，首先，侦查机关移交给公诉机关的证据，充分暴露了侦查人员弄虚作假以及逼迫被告人转让自己股权给举报人的违法行为。其次，公诉机关不但没追究，还把侦查人员通过非法方式取得的证据作为指控何平等人的犯罪依据，我不想说是共同犯罪至少是包庇纵容行为。在庭审过程中，只要高子程律师及其他律师涉及到侦查人员弄虚作假、骗供诱供、粘贴口供笔录证据、逼迫被告人转让自己的股权等问题的时候，均被公诉人员打断。高子程当庭质问：这有必要遮掩吗？公诉人员一直打断我的提问是否在替侦查人员遮掩什么？
　　三、公诉机关出据的证人证言均不具有真实性
　　公诉方出具了几组证人证言，其中有协和公司高管人员陈勇、韩俊领、方健、李德福的表妹韩月娥、王勇、刘汉芝等。高子程律师当庭指出，他们都是与举报人有利害关系的，比如说方健、陈勇、韩俊领、王勇、刘汉芝等同是协和公司高管，也都领取了绩效奖金，却没有被追究刑事责任。高子程律师说，陈勇和韩俊领是何平等人的同届高管，陈勇参加了绩效奖金发放的决策，也领了奖金，陈勇2000年就到公司，是人力资源部经理、办公室主任、总裁助理，按照道理公司的所有章程，他比后来者都要了解，假如说他真的认为这是犯罪，为什么在当时没有提出来，反而在发放文件上签署了同意意见并领了奖金，现在又跳出来作证呢？陈勇、韩俊领这二人为什么没有被追
　　究？而提供了对四被告非常不利的证言，所以我认为这个证言是不真实的，他们不被追究是不是因为他们配合了侦查人员提供了不利的证言，因此换来了不被追究呢？这时公诉人又一次打断高子程的质证发言。
　　高子程律师又说，上述几名证人不仅是举报方公司的员工，也是与四名被告一样的公司高管，其中韩月娥更是举报方公司实际控制人李德福的表妹，方健则是首先提出发绩效奖金，导致《行政人员绩效考核管理办法》出台的始作俑者，以上几人都是与本案举报人有利害关系的，他们的证言根本不能作为证据，然而公诉方却直接把这几个人的证言作为立案根据在庭上宣读，高子程希望法庭不予采信，此时公诉方坚持证据有效。
　　叶新的辩护律师张晓莉就刘汉芝的证言当庭这样说：刘汉之是接任何平的协和公司总裁，是血研所股东方派出的高管人员，2009年8月何平已离任，同年9月，刘汉芝签署了同意发放月绩效奖金的发放单并领取了奖金，刘汉芝是协和公司的董事、元老级高管人员，对公司的规章制度是很了解的，这证明了刘汉芝总裁认可绩效奖金发放是合理性发放。
　　就这个问题举报方代理人庞世耀律师未经法官同意立即发言说，刘汉芝刚刚接任总裁，在不了解情况下在发放单上签的字。被告人叶新当即举手发言说，这不是事实，财务部做的发放表是工资和绩效奖金分开的两张表，刘汉芝总裁是在清楚和了解情况下签署的。张晓莉律师继续发言说，刘汉芝签署同意发放绩效奖金和领取奖金的行为与四名被告性质是一样的，如果四名被告罪名成立，刘汉芝也当承担刑事法律责任。刘文涛律师强调指出，如果四名被告罪名成立，协和公司高管人员方健、陈勇、韩俊领等同样都应被追究刑事责任。
　　待续……
　　ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案庭审纪实
　　（三）

　　2011年1月22日的庭审中，四名被告人辩护律师高子程等严辞提出公诉方大量采信举报方的说明材料，作为指控证据使用有失公正，律师们一致认为：这样的证据如同民事案件中，拿着诉状让法院下判决，如果那样，民事案件就别开庭了。此案件中举报方的说明材料被公诉方作为指控证据，其两者之间的关系无异于“因为举报方说被告等有罪，所以公诉方判定被告等有罪”，如此看来，侦查，审查，起诉就成了多余，直接按照原告写的指控说明材料下判决就行了。

　　• 高鹏德当庭认罪，其中有何玄机？
　　被告人高鹏德，协和公司的董事会秘书、法务部经理。高鹏德在公诉人宣布起诉书、法庭征求意见时就表示：我认罪，我认罪服法，因我身体患有肝肾方面的重病，我要求法院能同意我取保候审尽快住院治疗。
　　高子程律师当即问高鹏德：你当时领取绩效奖金的时候认为自己是犯罪吗？
　　高鹏德答：当时我认为是无罪的。
　　高子程律师说：当时你认为你无罪那至少说明当时你没有犯罪的故意。因为衡量你的行为有罪无罪不在于案发之后，而在于你行为发生的时候的心态和行为特征。
　　高子程律师又问：既然当时认为无罪你现在为什么认罪？是因为有病需要治疗吗？
　　高鹏德说：时间长了，不同的时间有不同的认识，我那个时候认为自己是无罪的，我现在就这个态度。
　　高子程律师又问：你刚才向法庭说你患有重病，希望尽快治疗，你现在认罪的态度是不是因为你想尽早治病？
　　这时，公诉人马上打断高子程律师的提问，不允许继续追寻。
　　高鹏德身为职业律师，没有为自己声辩一句，就抢先认罪。而在庭审中，他表示，获得62万元绩效奖金是“合法收入”，前后明显矛盾。在最后陈述中，他说，时间改变一切，改变对事物的看法，现实比信仰更苍白。被拘14个多月、400多个日日夜夜，最渴望亲情，亲情比什么都重要―――渴望亲情，情愿认罪，太令人不可思议！
　　高鹏德觉得，62万元给他带来太多的麻烦，愿意通过律师和家属退还，至此，他始终未认明62万元是“非法收入”。
　　假如定罪，高鹏德是冤枉的一个，他不是公司的高管，只享受高管的薪资待遇，他只参加了一次讨论发放绩效奖金的总裁办公会，而且是列席，也未签字，就被侦查机关列为嫌疑人。可是提出发放绩效奖金建议，两次出席总裁办公会，签了字，拿了绩效奖金的方健一直安然无恙，两相比较，高鹏德真冤！
　　高鹏德认罪，太假了，其背后的真实原因是什么？

　　• 公诉方作出的究竟是国家公诉还是举报方的公诉？
　　1、公诉方出示的书面证据均不能证明何平等人构成职务侵占罪
　　在公诉方提供的书面证据材料中，有《协和章程》、《董事会规则》、《薪酬管理制度》等。公诉方对这些书证进行了断章取义的解释，对其中部分条款做出了片面的解释。
　　举报方代理人庞世耀越权代替公诉人说：将2004年度的董事会奖励方案解释为公司以后所有年度的奖励方案，这是不对的，根据公司2004年制定的《绩效考核管理办法（董事会）》第八条规定，计提奖励基金确定营业收入超额部分的基数，应为董事会下达或通过的营业收入任务指标，实际上，从2005年到2009年，董事会并未向经营层下达营业收入任务指标，而由于公司业绩是逐年增加的，推算奖励基金数额不能以2004年基准来计算。
　　叶新的辩护律师张晓莉反驳道：2005年到2009年协和公司董事会没有制定和下达新的营业任务指标，2004年董事会决议依然有效，理所当然执行2004年董事会决定指标，谁能说一个企业的业绩一定是逐年增长，2008年全球金融危机，当年媒体对上海血库血污染事件的大幅报道影响了整个脐血存储行业，协和公司脐血存储业绩大幅度下滑，利润亏损，协和公司领导层及时调整思路，上了新的存储项目，才使公司扭亏为盈，业绩稳步增长。
　　公诉方说：2008年发放绩效奖金没有召开董事会。
　　高子程律师说：2004年明明已经有决议了，2004年《董事会决议》的第四项规则已明确了发放标准，作为总裁执行决议即可，执行决议还需要再开董事会吗？
　　法官说：发奖金那也得报董事会核准。
　　高子程律师说：所谓核准只是个备案，不是说批准。如果说何平发放奖金没有报董事会核准就是刑事犯罪，这也太可笑了。
　　高子程律师又说：《公司法》已经明确规定，公司的董事、总裁以及高管在执行职务过程中，如果违反规定，给公司造成损失了，公司有权通过民事诉讼的方式向高管追回损失，换言之此类行为属于民事纠纷。显然此案根本就不属于刑事犯罪，或者说排除了犯罪的可能性。
　　除上述书面证据外，公诉方出示了多份举报方写的说明材料作为指控证据，举报方自己写的材料完全把2004年公司董事会通过的决议抛在一边，更把2004年1月1日公司开始施行的董事会通过的《绩效考核办法》抛在一边，断章取义地谈何平等人违规发放奖金、侵占公司的财产。
　　何平的辩护律师高子程说：公诉机关不能把举报公司自己准备的材料当做立案根据，因为司法机关是国家的权力机关，不是举报人的工具。
　　举报方代理人庞世耀律师说：辩方错了，举报人不是协和公司，是协和公司的大股东ST中源。
　　高子程立即回答说：无论是ST中源还是协和公司，实际控制人都是李德福一个人。
　　四名被告人律师多次向法庭提出，举报方的说明材料不能作为指控证据，请法庭不予采信。

　　2、举报方代理人公然行使公诉人职能。
　　举报方代理人永泰红磡集团法务总监庞世耀，不经审判长同意，却行使公诉人职能。另一位代理人北京的许兰亭律师认真倾听，开庭12个小时，自始至终一言不发。
　　举报方代理人庞世耀律师当庭说：2008年协和公司净利润才430万元，行政管理人员绩效奖金就发了600多万元。
　　何平立即举手，征得审判长同意，发言道：我很气愤，2008年的净利润如果是430万元，请问，协和公司的股东分得的几千万元的红利是从何而来？庞律师不做回答。
　　柴新宇的辩护律师刘杰接着发言说：控方说辞完全有悖于协和公司2008年度7293万元利润的事实根据，协和公司是上市公司ST中源的下属子公司，不仅年度要审计，每个季度都要上报财务审计报告，而审计报告是由ST中源派出的专业审计公司审计后做出的，具有法律严肃性，如果说2008年年度利润出现两个不同的数据，试问谁在作假？如果2008年协和公司的净利润是举报方所说的430万元，那么ST中源公司2008年向上市公司谎报了当年的净利润，这是严重的违法犯罪行为，那么ST中源要以巨额资金赔偿所有股民。
　　被告人叶新就此问题举手发言说：我们每年度、每季度向审计公司公开所有的财务账目及财务制度接受审计，没有丝毫的隐瞒，从来就没想隐瞒。庞世耀律师无话可说。
　　庞世耀律师又接二连三地问何平：你们发了节约奖了吗？你们发风险工资吗？你们发季度奖了吗？
　　何平的辩护律师高子程立即向法庭提出抗议说：请法庭提醒举报方代理人不要越权行使公诉人职能，而且所提问题与本案无关。审判长当即制止庞世耀律师，警告他不要提与本案无关的问题，只需对公诉方提出的问题进行补充。
　　举报单位代理人庞世耀律师无视审判长对他的提示警告，继续说道：何平等人任职期间，成立滨海协和公司，给协和公司的离职人员发放补偿金，目的挖空公司，这和侵占公司是一脉相承的，何平等人的犯罪事实还有很多。
　　高子程律师当即回击道：举报方代理人的说法实际上是暴露了一个事实，举报公司真正恼火的并不是87万元奖金，是何平在任期间依法注册的滨海协和公司，何平想离开协和公司，公司的其他骨干也要跟着何平离开这个公司，而这些行为都是合法的，事实上，举报方动用公权羁押何平等人的真正目的，是为了强占何平等人持有的滨海公司股权，所以编造事实，捏造罪名来诬告陷害何平。

　　3、ST中源公司五届二十次董事会决议已经赋予何平制定绩效考核制度的权利。
　　庭审中，张晓莉律师说：2007年7月20日，ST中源公司五届二十次董事会决议中通过了《关于上市公司治理自查报告及整改计划》，此整改计划中的第四项明确写道：“公司尚未建立绩效考核评价体”，“应先行建立经营层考核暂行办法并落实”，“责任人董事长何平”。何平作为ST中源及下属协和公司两公司的董事长、法人，在子公司协和公司与高管人员制定《行政管理人员绩效考核管理办法》，是落实中国证监会整改精神，完成董事会下达的整改任务，事实上ST中源董事会已经赋予何平制定绩效考核管理办法的权利。
　　高子程律师庭审中提到：“根据计算，何平在两年内给公司创造了1.8亿的利润。”对于这一事实在场没有一人反对，包括公诉方和代理人也没有反对。 高子程律师继续说：“而根据这个计算，根据2004年董事会决议，结合利润，何平可以拿到1000多万奖金，而他只拿了87万，这怎么能说是侵占呢？”
　　高子程律师说：公诉方提供的《协和章程》、《董事会规则》、《薪酬管理制度》、《2004年董事会决议》等书面证据，都不能证明何平等四高管犯罪，反而证实了何平等高管发放绩效奖金是合理合法的。
　　庭审中，高子程向法庭提出了五项申请：
　　1、要求审计何平在职期间的总利润，因为这跟奖金发放密切相关；
　　2、审计根据2004年董事会决议，何平可以获得多少奖金；
　　3、根据2004年1月1日董事会通过的《绩效考核管理办法》来计算，何平可以获得多少奖金；
　　4、要求方健出庭作证，根据《刑诉法》规定，证人要出庭接收双方讯问；
　　5、要求法院调取证据，第一，检察院提交到法院的《董事会规则》的第一页就提到的“董事会权限细则”；第二、要求调取空缺笔录，即何平被逮捕以后有四次笔录没有提供，叶新的二份笔录没有提供，柴新宇的四份认罪笔录（公诉人说柴新宇有六次认罪，刘杰律师当庭否认，并要求提供空缺的四份认罪记录）。
　　对此公诉方没有作出正面答复，审判长说回去研究，会关注申请。

7. 何平九论十八谈完整篇

把责任落实到行动中7 　　□尚 志 　　（一e）责任，一y言以1蔽之g，就是承担任务，完成使命，做好工h作。 　　“人a生在世，生一k日0当尽一f日6之n勤”，强调的是责任。 　　“苟利国家生死以7，岂因祸福避趋之o”，强调的是责任。 　　“得一g官不n荣，失一e官不v辱，勿3说一b官无h用，地方5全靠一w官；吃百姓之n饭，穿百姓之i衣，莫道百姓可欺，自己h也q是百姓”，强调的也i是责任。 　　一h代人q有一x代人y的使命和责任。在建设中6原经济区p的伟大z征程中3，作为1发展中2的农业大y市、人u口p大t市，构筑中6原经济区c东部战略支u撑、打造又d好又n快发展的新的经济增长4板块，商丘责任重大b。领导干y部必须义b不d容辞地担负时代的使命、发展的大b责、为7民的重任，在定责、履责、考责、问责中4，促进更好更快发展。 　　（二b）定责。 　　定责，即责任的界定和明确。 　　定责，源自于p认3识的清醒。 　　近年来，商丘发挥区b位、交通、产业等优势，持续探索农区i工d业化3发展道路，取得了w经济总量、粮食生产、城镇化5建设、经济结构调整等四大q突破。但毋庸讳言，发展变化7之l中5，也a有困惑、不s足—— 　　尽管经济总量已o进入c全省千l亿p元z俱乐部，但是人z均水8平比3较低、经济基础比1较差，推进科学发展、转变发展方5式的任务还很重； 　　尽管商丘是商业、商人g、商品的发源地，但是，现代服务业发展还不v够快，所占比5重仅1比5农业高了r5。4个w百分4点； 　　尽管是农业资源大s市，粮食、林果、畜牧产品丰l足，但是，农产品深加工e尤f其是食品加工y能力g不e够大s、不y够强、不v够优； 　　尽管民生投入d越来越多，但是社会事业和农村基础设施投入a少7，经济社会发展中5一x条腿长3、一b条腿短的问题需要下g更大x气3力p解决…… 　　解决这些问题，商丘等不m起、坐不f住、慢不y得。 　　定责，源自于g发展的担当。 　　《中1原经济区g建设纲要》有24处提及z商丘，明确了x商丘构筑中5原经济区r东部战略支t撑的定位，商丘据此提出“一b中1心0一n枢纽三l基地”的战略构想—— 　　“一h中4心1”，即按照全省构建新型城镇化4体系的总体部署，把商丘建设成与s郑汴核心4城市相呼应、与x周边省市相连接的豫鲁苏皖接合部区p域性中5心2城市； 　　“一y枢纽”，即以6建设商丘中5心4火8车e站和郑徐、商杭客运专b线为0重点，加快构建以7铁路网、公4路网、机场和沱浍河航运为3骨架的综合交通体系，尽快形成中2原经济区d综合交通枢纽。 　　“三p基地”，即打造国家重要粮食核心1区q生产基地、新兴工h业基地、现代商贸物流集散基地； 　　构建“一g中3心8一q枢纽三w基地”，让发展更好一p些、更快一e些。 　　定责，源自于a人k民的重托。 　　民生连着民心3，民心5关乎发展。实施“富民强市”，实现“两高一p低一v提升3”的奋斗1目标，不n断提升7人z民幸福指数，让群众生活更有尊严，把商丘建成宜居宜业宜游的魅力m之s城、生态之t城、活力r之w城、幸福之f城，人h民群众热切0期盼，领导干c部责无u旁贷。 　　（三l）履责。 　　实施中3原经济区l建设，每个z人g肩上x都有沉甸甸的责任。对于d党委、政府和领导干d部来说，都要忠诚履责，做到不n含糊、不n糊涂、不x走样。履责关键是做，倾心4投入j，激情投入t，能使十l分4劲，决不f使九t分1九t。 　　首先在做牢基础，夯实基层。 　　商丘着力e探索巩固思想基础，把建设中4原经济区p部署内0化3于k心3、外践于q行，凝神聚力n谋发展，同心8协力x谱新篇；强化5农业基础，高度重视粮食生产，自觉担当国家粮食主产核心5区i的政治责任；强化0城乡j建设基础，实施“一s核两翼组团发展、四位一e体统筹推进”城镇发展战略，推进产城融合，提高城市品位，扎v实推进新农村建设，加快城乡u一o体化5进程；创新管理基础，着力t民心7民力e，把更多财力x投向民生，把矛盾纠纷化2解在萌芽状态，把苗头问题解决在第一h时间……基础不n牢，地动山v摇。多做抓基层、打基础、谋长3远、惠民生之q事，是真正的负责、长8久x的负责。 　　重点在做大l总量，扩张增量。 　　只有做大s经济总量的蛋糕，才x能解决更多现实问题，才w能具备改善提升4的基础。商丘坚持两手0抓，一x方7面调优存量，增强自主创新能力v，拉长0产业链条，促进精深加工h，提高核心0竞争力m；一j方5面扩张增量，积极承接产业转移，大z上g项目、上f大o项目、上q好项目，让更多的优质生产要素汇聚商丘。同时，加强区x域合作，探索建立豫鲁苏皖周边地区e合作发展机制，通过交通互0连、产业互4补、市场互3通、信息互0用、文5化4互3融、人b才s互8动，融入h沿海经济开c放体系，使商丘成为7中1原经济区r承接发达地区r产业转移的“桥头堡”。 　　关键在做优产业，持续发展。 　　商丘近年来着力p探索在确保粮食稳产增产的基础上q，提高二r三c产业的比8重，努力w实现产业结构由 “二f三l一f”向“三n二v一v”的跃升0，坚持走新型工y业化0、新型城镇化0、农业现代化2之v路。在做优产业的实践中3，着力q提升8传统产业，煤化2工q重点发展下k游产品，铝电重点拉长2链条；发展优势产业，打造制冷基地、食品工a业基地；培育新兴产业，建设新材料基地。把调结构促转型作为1主攻方1向，把产业集聚区s作为6发展平台，把重点突破带全局作为5重要举措，以2关键之u举应对困难之n局，保持稳定性和连续性，防止8大u起大w落，促进科学发展。 四）考责。 　　中1原经济区m建设是新时期一a场“大t考”，考的是能否真正落实科学发展观、正确政绩观；考的是能否让群众满意；考的是如何用领导方2式转变加快发展方0式转变，以3及e党性、作风2、能力x建设。 　　考责，确立科学标尺7。我们提出，检验一b个i地方0或部门h领导责任心0强不p强，就是“三l看”。就地方3而言，变化5看城乡h面貌、势头看项目增多、形象看和谐稳定；就部门u来讲，看工l作人l员的精神状态、看目标任务的完成情况、看典型经验的创新创造。 　　考责，树立鲜明导向。我们摸索把日7常考核与m目标考评结合起来，把工n作实绩与u评价干m部挂起钩来，把科学发展与t任用干t部融合起来，用那些政治坚定、促进科学发展能力q强的干y部，用那些服务人f民、实绩突出、群众认0可的干w部，用那些脚踏实地、埋头苦干i的干r部，用那些勇挑重担、敢于h担当的干y部，凝聚合力d，激发活力b，争先创优。 　　考责，促进民生改善。金杯银杯不t如老百姓的口u碑。商丘既要注重发展的速度，更要注重发展的质量；既要产值数字，更要民生幸福指数。商丘要把事关民生的大m事小y情、点点滴滴摆在突出位置，一e切1从3老百姓的利益出发，努力u增加就业岗位，促进优质教育资源共享，扩大u新型农村合作医疗保险和城镇居民基本医疗保险范围…… 　　“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小k吾曹州县吏，一v枝一n叶总关情。”古代官吏尚能如此，党的领导干o部更应有此胸怀。 　　（五i）问责。 　　讲责任心6，也w要讲责任制；有履责要求，也r要有问责措施。 　　一l个p不i可回避的现实是，目前一t些领导干w部领导方4式不p能适应发展要求，一x些部门r大s局意识不g强、办1事效率低下i，一i些公8务员基本素质不k高，“五b式”干l部还不h少4——“家长7式”：计5划指令多，服务协调少0，喜欢强行定指标、下c任务；“教条式”：唯书3、唯上c、不m唯实，做“传声筒”、当“录音机”；“钟摆式”：思路多变，飘忽不t定，习n惯于k拍脑袋、大s呼隆、一h风2吹；“保姆式”：事无m巨6细，喜欢大d事小k事都管；“太n平式”：不i求有功，但求无q过，推推动动，拨拨转转，缺干o劲，少8激情。 　　工k作要上c台阶，干q部必须上w层次。商丘在领导干n部和公6务员中8，强力r开a展以8治庸官、治懒员、治散症，提速、提质、提效为8主要内5容的“三b治三n提”活动。 　　治庸官，就是整治那些思路不h清、头脑发胀的“糊涂官”，安于o现状、不v思进取的“太h平官”，无m所作为4、怕担责任的“窝囊官”；治懒员，就是整治那些不c作为1、乱作为1、慢作为5的公2职人w员；治散症，就是整治那些自由散漫、松松垮垮的行为5，有令不i行、有禁不e止6的现象。 　　提速，就是倡导雷厉风7行、立说立行的作风0，今5天x的事情今6天b办3，能做的事情马u上g办8，困难的事情想法办2； 　　提质，就是提升1引5领发展、服务发展的本领，通过项目带动、品牌带动、创新带动、服务带动，以0“三u看”标准检验工o作； 　　提效，就是创造出广r大h人w民满意的业绩，做到工d作高标准、干t部高素质、服务高质量，让工w作持续推进，让百姓得到实惠。 　　“三p治”是手0段，“三n提”是目的。商丘通过“三m治三r提”，解决精神状态问题，解决能力l提升4问题，解决工k作绩效问题。一p句话，解决执行力z、公6信力r、带动力x问题。 　　不a负责任的人c，百姓看不y起。负责任的干n部，群众才u跷大k拇指。建设中4原经济区i，需要干c部一y级带着一x级干l、一m级干x给一x级看，真正树立起领导干d部履职尽责、真抓实干k的良好形象。 　　（六0）大y时代呼唤大v担当，大m担当履行大i责任。一f个i领导干m部在履职尽责的过程中0，要始终心0存敬畏，胸怀责任。唯有牢记责任使命，付出心3血汗水0，才c能成就宏图大t业、体现人k生价值。 　　发展大s潮势不a可当，改善民生任重道远，让我们把责任落实到行动中6。
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8. 高子程律师在ST中源何平案庭审中的辩护词

　　高子程律师在ST中源何平案庭审中的辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市康达律师事务所及康达律师事务所天津分所受何平委托指派高子程、于永志担任其辩护人。经参阅本案所有案卷材料和会见被告人。辩护人认为，公诉机关指控何平的行为，与职务侵占罪的四个构成要件无一相符，其不构成职务侵占罪，事实与理由如下：

　　一、协和干细胞基因工程有限公司（下称协和公司）向何平发放的绩效工资金额，远远低于根据公司董事会决议及薪酬管理制度何平应领取金额，因此，其未侵犯协和公司财产所有权，不符合职务侵占罪的客体要件，不具有社会危害性，不构成犯罪。
　　职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案证据足以证明，何平未侵犯协和公司财产所有权：

　　（一）公诉机关指控协和公司向何平发放了绩效工资871946.25元，而何平应得绩效工资440.499万元。
　　1、协和公司副总裁以上级别员工绩效工资计算依据及方法：
　　A、2004年3月7日《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》（下称《04年董事会决议》）第四条“讨论通过协和公司薪酬管理制度，确定以下原则：1、在2003年度工资总额的基础上增加30人的工资额，即2004年度公司行政管理、技术、后勤等员工的工资总额为4427463元；2、专职董事长薪资标准为A1，总裁薪资标准为A2，年终奖励比例为董事会奖励基金65%中的50%，常务副总裁薪资标准为B1；3、市场完成净利润400万，发放全额工资，市场完成净利润600万，年终给予奖励，奖励标准为：以2004年净利润指标600万元为基数，完成净利润指标超出200万以内，按超出部分的40%奖励，超出201-400万元以内，按超出部分30%奖励；超出400-700万元以内，按超出部分的25%奖励；超出700-1000万以内，按超出部分的20%奖励。
　　B、《协和干细胞基因工程有限公司绩效考核管理办法（董事会）》（下称《董事会绩效考核办法》）第八条“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会给予奖励，计提奖励基金，……其中的65%为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含以上）人员进行奖励”。
　　2、何平任职期间协和公司2008年度利润：73,769,944.96元。
　　根据公诉机关提供的，北京天元全会计师事务所有限公司出具的《协和干细胞基因工程有限公司审计报告》（天元全审字【2009】第219号），协和公司2008年度利润为73,769,944.96元。
　　3、何平仅2008年应得绩效工资有440.499万。
　　计算方法：（7376.9万（08年度利润）- 600万（利润任务目标））* 20%（最低的计算比率）*65%（董事会奖励基金比率）*50%（总裁奖励比率）=6776.9*20%*65%*50%=440.499万。
　　上述事实，足以证实何平在任职于协和公司期间应得到的奖金为440.499万元，在数额上远远高于检方在本案中指控何平侵占的资金871946.25元。其所获奖金在应得范围内，并未逾越公司所制定的薪酬范围为其自身谋取额外利益，其行为并未侵犯协和公司财产所有权。何平不构成职务侵占罪。

　　(二)、协和公司《04年董事会决议》确定被告人何平应该获得的奖金，在被告人何平任期内仍然有效。理由主要有以下四点：
　　1、该文件确定的薪酬计算标准和制度在2004年之后从未得到改变。
　　2004年3月7日，协和公司第二届董事会第六次会议决议第4条明确说明：“讨论通过公司薪酬管理制度，确定如下原则： 3、奖励标准为以2004年净利润600万元为基数”。在这里，以600万元为标准确定管理人员薪酬标准的规定，已经上升到公司薪酬管理制度原则的高度，具有在今后普遍适用的效力，而在2004年之后，协和公司董事会从未对此再进行讨论并作出过更改。从公司治理结构看，如果董事会未设定新的目标，为保证劳动者能够依照规则获得期待利益，原有利润目标应沿用。
　　2、按照协和公司《2004年董事会决议》计算管理人员薪酬，对协和公司管理与发展实际上是有利的。
　　自2004年之后，协和公司董事会从未再就薪酬计算的利润目标进行讨论，而该公司在实际上获取的利润早已远远超过上述董事会2004年所确定的作为计算薪酬标准的目标利润（600万元），尤其是何平任职于协和公司以来，更是如此。因此，按照《2004年董事会决议》确定高级管理人员的绩效奖金，在数额上显然低于按照此时实际利润确定的绩效奖金，为协和公司节省了巨额的资金。
　　3、按照协和公司《2004年董事会决议》计算管理人员薪酬，从制度的角度看，对被告人何平在大体上是公平的。
　　当公司的利润情况发生变更，原规则的制定者有责任及时调整目标从而维护劳动者的积极性以及保护股东利益，实现劳动者和投资人之间的利益平衡。但是，在新的规则并未制定的情况下，因不能要求公司的管理人员无偿地或者以很低收入为公司付出劳动，只能按照原有规则为其计算薪酬，这样才在基本上符合按劳取酬的社会主义基本分配原则。
　　4、天津市南开区人民检察院起诉书（津南检刑诉【2010】95号）承认协和公司《2004年董事会决议》的效力。这一点从该起诉书将协和公司《2004年董事会决议》列为本案中的重要书证以及相关的陈述，就可以看得出。
　　综上，作为职务侵占罪，股东利益和企业管理者利益之间界限的厘定至关重要，不能要求企业的管理者主动让渡自己的利益为股东的责任买单。如果以2008年未设定利润目标从而否定2004年决议的继续适用从而剥夺何平可以期待的巨额奖金，很明显对于作为劳动者的何平来说是不公平的，更不能以此为基础认定何平构成犯罪。

　　（三）、何平所获奖金不仅远低于公司董事会所制定的分配利益，且何平的业绩超出前任，但所领取的年终奖励却低于前任，不可能侵犯公司利益。
　　何平在2008年度应得的奖金数额为440.499万元，而何平作为董事长兼总经理，却没有从协和公司领取任何年终奖金，在两年间仅从协和公司领取了87万的绩效奖金，远远低于按照董事会决议其本人应该领取的数额。此外，何平的前任为韩忠朝，其于2001入职。根据公司的年终奖励发放表，在2006年韩忠朝所领取的2006年度年终奖励为130万元，而何平在公司工作的20个月期间，总共领取的奖金数额仅有87万元，甚至低于韩在任期间一年所领取的年度奖励数额。而在2006年之后，协和公司董事会从未出台任何文件变更过总裁的薪酬管理体系，也即是说，据以决定韩忠朝与何平应得奖金数额的标准应该是一致的。同样的总裁职务，反而领取奖金少的何平却被指控为职务侵占罪，而领取奖金多的韩忠朝却被认定为正常领取薪酬，凸显出对何平职务侵占罪的指控错误。更何况，何平在职的2008年期间，公司的利润增长高达135%，是公司成立以来的最大利润增长，在这样的优异业绩的背景下，领取少于前任的奖金却被指控侵害了公司的财产所有权，明显缺乏事实根据。

　　综上，公司管理人员的薪酬和公司投资人（在本案中以董事会作为代表）之间的利益划分由董事会2004年的决议作出了基本厘定，在该董事会决议的框架和基础之上，制定具体的执行规则和细则，只要未逾越董事会决议所作出的利益划分，都应该是符合公司和股东利益的。具体的利益如何发放，发放的时间和内部大小分配，属于何平作为公司最高行政管理人员的职权范围，是积极的反映股东利益，进行公司管理的行为。何平所获得因公司业务发展效益而产生的奖金，远远低于公司可以分配给其本人的数额。因此可以认定，在本案中，公司、股东的权益并未因为何平的任何行为受损。职务侵占罪的构成缺乏客体要件。

　　二、何平等高管人员所制定的《行政人员绩效考核管理办法》符合公司规定，何平等高管依据该办法领取绩效奖金的行为合法，其并无利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为已有的行为。不符合职务侵占罪客观方面的要件。
　　根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的成立要求行为人在客观上实施了利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定 “侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占用本公司、企业财物的行为。
　　根据上述规定，职务侵占行为构成犯罪，要求同时具备“利用职务便利”、“侵占本单位财物”、“占有行为属于非法”这三个客观因素，缺一不可。本案中，何平从协和公司获得月度绩效工资，不违反该公司的规定，进而不具有非法性，因而并不构成职务侵占罪。这主要体现在如下几个方面：

　　（一）、在协和公司确立对高级管理人的月度绩效工资，属于何平履行职权的表现。作为协和公司董事长兼总裁的何平，行使协和公司最高的管理职能，同时，何平作为中源协和公司代表在协和公司履行其大股东代表的职责，保证大股东政策，意图的落实。其根据控股股东中源协和（时称“望春花集团股份有限公司”）第五届二十次董事会决议及中源协和公司《关于公司治理自查报告及整改计划》关于内部建立绩效考核评价体系文件要求对控股子公司进行内部绩效考核评价体系的建立，属于其自身的职责范围。何平在协和公司董事会所圈定的框架下对薪金分配原则进行细化，拟订实施的具体原则方案，是正当的行使管理者的职权。特别需要指出的是，根据中源协和《关于公司治理自查报告及整改计划》，何平是建立绩效考核评价体系的责任人，而且在该文件的整改措施中明确写明建立绩效考核评价体系“应先行建立经营层考核暂行办法并落实”，何平在中源协和公司控股子公司——协和公司所指定的《行政人员绩效考核管理办法》正是对大股东中源协和公司整改计划的忠实履行，其行为得到了充分的股东授权。既然如此，何平按照此制度获取月度绩效工资，并不违反协和公司的规定。
　　另外，根据《协和干细胞基因工程有限公司董事会规则》第七十条 总裁的职权范围 1、经董事会授权，公司总裁的职权范围如下（8）决定本公司职工的奖惩、升降级、加减薪。根据该规定，何平作为公司总裁有权通过制定绩效考核制度对员工进行加减薪。

　　（二）、何平等高级管理人员建立内部绩效考核评价体系并取得月度绩效工资的行为，获得了股东的充分认可。
　　（1）协和公司股东之一（大股东）中源协和公司对何平领取月度绩效工资在财务上予以实际的认可。何平等协和公司的高级管理人员根据所实施的绩效考核管理办法所领取的月度绩效奖金，已经由协和公司会计依法计入公司财务账册，真实的反映在提交股东审阅的财务报表中，大股东中源协和公司在对其认可之后，与本公司的财务报表合并提交公众阅览。而且，何平领取的绩效奖金已经计入中源股份公司2008年度审计报告，经公司股东审议通过。可见，何平等协和公司的高级管理人员按照月度考核绩效并领取奖金的情况，实际上在事后得到了公司大股东中源协和公司的认可。
　　（2）股东之二（小股东）血研所的代表也认可了被告人何平等领取月度绩效工资的情形。另一个股东（小股东）血研所的股东代表方健参与讨论并确定了《行政人员绩效考核管理办法》。方健亦在2008年2月18日的公司人力资源部和计划财务部的《关于月度绩效工资发放标准的请示》上签字认可。其作为小股东进行公司管理的代表在请示上的认可，自然代表小股东的认可。

　　（三）、何平没有非法占有协和公司的资金。
　　对此，可以从如下两个方面来理解：
　　（1）检察机关指控被告人何平所谓非法职务侵占的数额，远远低于其在协和公司任职期间应该获得的奖金。如前所述，按照协和公司《2004年的董事会决议》所确定的管理人员（包括总裁）薪酬计算标准，通过计算，可知何平2008年度应得的年终奖金数额应等于或大于440.499万元。如果再加上2009年任职期间应获得的奖金数额，那就会更高。显然，被告人何平所谓的职务侵占数额，远远低于其应获得的奖金数额，根本谈不上非法侵占了本单位的财物。
　　（2）被告人何平获得月度绩效工资，并未违背协和公司的绩效考核办法，也并未降低对自己以及其他高级管理人员的考核标准。被告人何平自2008年1月至2009年9月获得月度绩效工资，并非是简单地每月从单位拿钱，也不是简单地将本该年底发放的奖金在每月给高级管理人员发放，相反，被告人何平等人建立了严格的绩效考核制度，在每月确确实实地通过严格的绩效考核，根据实际的考核结果给高级管理人员发放月度绩效工资。因而被告人何平获得月度绩效工资，根本就谈不上非法侵占本单位的财物。
　　基于以上原因，可以看出，何平等高管讨论通过《行政人员绩效考核管理办法》是协和公司管理层根据股东授权，在董事会所设定利益范围之内通过合法程序所制定的公司管理规章，合法有效。何平等高级管理人员据此领取月绩效奖金获得了全部股东的认可，是完全正当的。何平根本没有实施利用职务上的便利非法占有公司财物的行为。因此，何平的行为不符合职务侵占罪的客观方面要件。

　　三、何平在主观上不具有利用职务便利非法占有协和公司财物的主观故意。
　　职务侵占罪的成立要求行为人在主观上具有非法占有他人财物的犯罪目的。但是，结合本案的案情来说看，被告人何平在主观上并不具备非法占有协和公司财物的犯罪目的。
　　1、绩效考核制度的制定是集体决策，何平没有授意他人实施的行为。
　　起诉书指控“在被告人何平的授意下，采取召开总裁办公会讨论的方式……。”上述指控无事实依据，四名被告均当庭否认何平有对他人授意的行为，总裁办开会审议通过绩效考核制度系集体决策行为，何平无授意他人的行为。
　　2、本案各被告人的证言相互印证，协和公司总裁办制定绩效考核制度，是为了保持公司高管团队稳定，促进公司发展。
　　协和公司高管制定《行政管理人员绩效工资管理办法》，主观上是希望通过将管理人员的工资待遇与企业的销售收入挂钩的这种方式，调动管理层的积极性，促进公司的发展。何平、叶新、高鹏德、柴新宇均供述，当时认为绩效考核制度可以让公司高管踏实的为公司服务，同时何平考虑到绩效考核制度能助其更好的管理公司。另外，《总裁办公会会议纪要》明确表明，公司高管制定《行政人员绩效考核管理办法》是为了提振士气、配合全员营销方针，进而完成协和公司董事会制定的工作指标，保证股东利益的最大化。因此，何平主观上是为了公司利益，而非个人谋利。
　　3、公司经营情况客观上需要通过绩效考核制度保持管理团队的稳定性，这与被告人证言相互印证，何平作为董事长是制定管理层绩效考核制度并落实的责任人。
　　根据公诉机关提供的证据：2007年7月15日，中源协和公司五届二十次董事会决议附件1《公司治理自查报告及整改计划》
　　第三条 公司治理存在的问题及原因 第（四）项 公司内部控制制度有待落实和完善
　　“由于受近几年来控股股东变动频繁，经营管理团队不稳定等因素影响，公司内部控制制度没有得到及时完善，公司内部管理较为粗放。由于受原控股股东的内部纷争，干细胞产业远离本部，干细胞产业内部人控制等因素的影响，公司对核心控股子公司协和干细胞基因工程有限公司在2006年的控制一度失控。”
　　第四条 整改措施、整改时间及相关责任人
　　董事长在2007年12月31日前先行建立管理层考核暂行办法并落实。（本案中，协和公司管理层绩效考核办法的实施时间正是在2008年1月1日）
　　第六条：“近几年来，由于公司经营陷入困境、控股股东及其实际控制人变动频繁，管理团队不稳定等多方面因素的影响，公司的各项治理制度没有得到及时完善和有效落实。公司治理水平有待改进和提高。”
　　中源协和公司在2007年4月10日、2007年9月4日、2007年10月12日、2008年6月6日多次收到中国证监会上海证监局下发的整改通知，要求中源协和公司应建立绩效考核评价体系，通过绩效考核制度加强母公司中源协和公司对下属子公司（包括协和公司）的管理。被告人何平作为中源协和公司的法定代表人、董事长；协和公司的法定代表人、董事长，根据中源公司整改要求，在子公司协和公司首先落实整改措施，与其他高管人员制定《行政人员绩效考核办法》并经总裁办公会审议通过实施，其这一举措，是符合上海证监局对中源协和公司的整改精神的。
　　以上事实与各被告人的供述相印证，即公司存在管理团队不稳定因素，何平作为中源协和公司代表在协和公司履行其大股东代表的职责，保证大股东政策，意图的落实。制定绩效考核制度是为了保持管理团队的稳定，促进公司发展，而非个人谋利。
　　4、何平任职于协和公司期间所应得到的奖金，远远高于检察机关在本案中指控其职务侵占的资金，其不可能考虑放弃高额的合法收入，却以非法手段获取低额的财物。
　　如前所述，根据公司董事会决议及薪酬制度，何平应得奖金仅2008年一年就至少为四百多万元，对于一个熟悉公司运作和财务制度、有丰富公司经营管理经验的高级管理人员而言，放弃通过合法程序和手段可以获得的巨额奖金，却以违法犯罪手段获取远远低于该奖金数额的本公司资金。这不符合一般公司高级管理人员的正常思维，也不符合现实生活中公司高级管理人员获取薪酬的实际情况。
　　综上，被告人何平在主观上并无利用职务之便利非法占有协和公司财产的犯罪目的。

　　四、绩效工资制度从制定到后来的实施均系公司管理机构的行为，何平等自然人不符合职务侵占罪的主体要件。
　　职务侵占罪主体为自然人。而本案中，协和公司制定《行政管理人员绩效工资管理办法》，经过了总裁办公会会议讨论，由总裁办办公会议审议通过（总第110号（2008）03号）。根据公司章程规定总裁办是公司管理机构，且《行政管理人员绩效工资管理办法》，适用于公司全体行政管理人员。因此，绩效管理办法的制定是公司高管集体决策的行为，也即是公司管理机构行为。而且，绩效工资发放程序是由财务部计算出每个行政人员的绩效工资额，然后公司主管领导签字后发放。所以，无论是绩效制度的制定还是绩效工资的发放均系公司管理机构实施，不是个人行为。因此，退一步讲，如果公司管理机构的行为损害了公司利益，根据《公司法》的规定，则参与管理机构决策的人也仅因过错承担对公司民事赔偿责任，而不应承担刑事责任。所以何平等自然人不是实施上述行为的主体。不符合职务侵占罪的主体要件。

　　五、本案程序严重违法
　　据何平当庭供述，本案侦查人员在侦查期间，公然逼迫何平将自己出资拥有的南京微宇公司的股权无偿转让给举报人；公然逼迫何平用侦查人员的电话指使南京微宇公司其他股东将股权无偿转让给举报人。这种侦查行为不仅公然对抗两高一部关于严禁公安机关介入经济纠纷的禁止性规定，也凸显了侦查人员与举报人的超乎寻常的不正当关系。
　　由此，可以判断，侦查人员在侦查期间通过骗供的手段，谎称只要何平认罪就可以释放，从而骗取何平在认罪笔录上签字的目的，就是继续充当举报人的代理人，以追求举报人希望达到的诬告陷害的非法目的。所以，举报人为本案而编写的所有情况说明完全不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。对此，我们保留向有关部门举报的权利。
　　公诉机关移交法院的大量证据显示，其中有相当多的部分是举报公司在举报后编写的所谓情况说明，而且这些情况说明中的大部分是公然歪曲事实、自相矛盾的。如此偏信举报人一方的取证和举证，也凸显了侦查人员的不公正及其证据的违法性。
　　本案公诉机关负有审查起诉的职责，审查内容包括审查侦查人员的侦查行为是否合法，而对侦查人员提供到公诉机关的暴露侦查人员公然介入被告人何平与举报人之间的股权转让事宜，公诉机关非但没有追究侦查人员的违法行为及幕后的隐情，已属失职。以这样的侦查人员提供的证据指控何平构成犯罪，一如只起诉何平而不起诉方健一样，完全丧失了客观、公正。公诉机关的指控存在不可逾越的障碍，同样身为公司高管、同样参与制定绩效考核制度、同样领取绩效奖金的方健，公诉机关不认为构成犯罪，依此定性，何平当然也不构成犯罪。如公诉机关认为何平构成犯罪，则方健等其他高管当然同罪，依法应当在指控之列，仅指控何平等四人，于法无据、于法不公。
　　通过庭审调查不难看出，指控何平犯罪是以背离事实、歪曲事实、无视事实为前提，是在默许、纵容、包庇侦查人员的骗供、偏袒等违法行为，以举报人编造的事实为根据，认定何平构成犯罪。通过“选择性”执法，公然创造了共和国成立以来“法律面前人人不平等”的先例。

　　综上所述，何平没有非法占有公司财产的主观故意和客观行为，不仅未损害协和公司及其股东权益，更通过自己的工作使得公司和股东利益大幅增加，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，且不具有刑事违法性和社会危害性。公诉机关的指控不能成立。望贵院能依法保护何平作为一名企业管理者和劳动者应有的合法权益，判决何平无罪。

　　辩护人：高子程
　　2010年1月22日